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【案情】
原告猶某與被告王某婚后育有兩女王甲、王乙，二人在家庭生活中因瑣事常常爭(zhēng)吵致矛盾加劇，期間被告曾因犯罪六次入獄，訴訟前最后一次出獄是在2012年。原告近年來(lái)一直在外打工，兩女兒由祖母照顧生活，原告經(jīng)常提供生活、學(xué)習(xí)費(fèi)用。原、被告婚初無(wú)房屋，與被告的父母一起居住。2009年因拆遷，被告及其母親、兩女兒和原告共五人（被告的父親已去世）以30平方米/人的標(biāo)準(zhǔn)，共同獲得兩套安置房，分別為89.6平方米、61.5平方米。2013年，原告以夫妻感情完全破裂為由向法院提起離婚訴訟，并請(qǐng)求判令女兒王乙由其撫養(yǎng)。
本案中，原、被告的主要分歧集中在兩女兒的撫養(yǎng)問(wèn)題上，被告要求兩女兒都由其撫養(yǎng),而兩女兒也均表示愿隨其父生活。一審法院以?xún)膳畠壕褲M(mǎn)十周歲且都愿意隨父親一起生活為由，判決兩女兒均由被告直接撫養(yǎng)。原告不服一審判決，提起上訴。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決并不完全有利于保護(hù)兩女兒的身心健康及其他權(quán)益，在充分考慮雙方的條件和綜合平衡各種權(quán)益關(guān)系后，于2014年1月作出判決，改判王甲由原告撫養(yǎng)，王乙由被告撫養(yǎng)。
【分歧】
本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是，如何確定由誰(shuí)來(lái)直接撫養(yǎng)兩個(gè)未成年女兒，應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，離婚當(dāng)事人對(duì)子女隨父隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)如何確定直接撫養(yǎng)人的問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）作了規(guī)定，其中第四條規(guī)定了子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活的情形，第五條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)考慮十周歲以上未成年子女意見(jiàn)的情形。本案中，原、被告的兩女兒從小都一直與祖母一起生活，祖孫之間已經(jīng)形成較為融洽的親情依賴(lài)關(guān)系，且祖母愿意并有能力繼續(xù)照顧她們的生活，兩女兒都隨父親，其實(shí)質(zhì)是與祖母一起生活，這更有利于她們的成長(zhǎng)與身心健康；如果強(qiáng)行判決其中一個(gè)女兒隨母生活，就會(huì)改變?cè)撆畠旱纳瞽h(huán)境，也拆散了兩女兒，可能造成不良后果。況且兩女兒均已超過(guò)十歲，具有一定的意思表示能力，她們明確表示愿意由父撫養(yǎng)，實(shí)際上就是想繼續(xù)與祖母一起生活，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重她們的意愿和選擇。因此，綜合上述兩點(diǎn)，兩女兒都隨被告一起生活更有利她們的身心健康，應(yīng)當(dāng)確定被告作為兩女兒的直接撫養(yǎng)人。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在離婚糾紛中，撫養(yǎng)子女不僅僅是父母或長(zhǎng)輩的義務(wù)，也是他們的權(quán)利，還涉及家庭成員的親權(quán)保護(hù)以及他們正當(dāng)、合理需求的滿(mǎn)足。因此，直接撫養(yǎng)人的確定必須以有利于子女身心健康為核心，并公平兼顧各親屬合法權(quán)益與需求的平衡。事實(shí)上，本案并不具備《意見(jiàn)》第四條的適用前提；而兩女兒的意思表示存在受不正當(dāng)干預(yù)或意思表示不理性的可能性。原告一直努力盡做母親的責(zé)任，而被告自身品行與經(jīng)濟(jì)能力極有可能對(duì)女兒的身心健康產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，綜合判斷，原、被告各直接撫養(yǎng)一個(gè)女兒，應(yīng)是最佳選擇。
【評(píng)析】
以未成年子女為核心平衡權(quán)益確定直接撫養(yǎng)人。
1、確定未成年子女直接撫養(yǎng)人必須以保護(hù)子女權(quán)益為優(yōu)先條件，并兼顧親屬間的合理需求和權(quán)益平衡
關(guān)于保護(hù)未成年人權(quán)益的法律都確定了以身心健康為中心和重心的未成年人權(quán)益優(yōu)先保護(hù)原則，這在確定直接撫養(yǎng)人糾紛中，尤顯得關(guān)鍵。不過(guò)，對(duì)家庭或父母而言，撫養(yǎng)未成年人不僅僅是義務(wù)，同時(shí)也是權(quán)利。尤其在中華傳統(tǒng)文化影響明顯、家庭與家族等觀念依舊強(qiáng)烈的某些地區(qū)或家庭，撫養(yǎng)未成年人家庭成員不單單是親權(quán)關(guān)系，同樣也是親屬間的精神和心理需求，對(duì)年長(zhǎng)親屬而言，可謂“苦且幸福著”。因此，確定直接撫養(yǎng)人還需兼顧親屬間的合法權(quán)益與需求。1993年的《意見(jiàn)》也體現(xiàn)了這種精神和目的，在某些特殊情形下，對(duì)如何確定子女應(yīng)該隨父或隨母一起生活作了列舉式和普法式的規(guī)定。但是，具體到個(gè)案的適用，還必須具體問(wèn)題具體分析。
本案中，存在《意見(jiàn)》規(guī)定中的兩個(gè)特殊情形：一是兩女兒長(zhǎng)期與祖母一起生活且其祖母愿意繼續(xù)照顧她們；二是兩女兒均表示愿意隨父親生活。但是單純憑此就確定由被告直接撫養(yǎng)兩女兒，并不足以讓人信服。本案是否存在《意見(jiàn)》第四條規(guī)定的前提即原、被告的撫養(yǎng)條件是否相同、兩女兒的意思表示是否獨(dú)立與理性、祖母能否繼續(xù)獨(dú)立照顧兩孫女，尤其是，這是否真的最有利于兩女兒的身心健康，并有利于緩解親屬間的矛盾和后續(xù)的家庭財(cái)產(chǎn)處分等方面，均不足為信。
2、既有事實(shí)表明，兩女兒均由被告直接撫養(yǎng)難以保證有利于她們的身心健康
未成年人保護(hù)法第一條規(guī)定，要保護(hù)未成年人的身心健康即促進(jìn)他們?cè)凇捌返?、智力、體質(zhì)等方面”的全面發(fā)展，其實(shí)質(zhì)就是全面充分地保護(hù)他們的人格尊嚴(yán)和人格自由。該法還進(jìn)一步規(guī)定了父母等監(jiān)護(hù)人保護(hù)未成年人身心健康的義務(wù)：以健康的思想、良好的品行和適當(dāng)?shù)姆椒ń逃陀绊懳闯赡耆耍龑?dǎo)他們保持健康的生理、心理狀態(tài)和養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣，預(yù)防和制止不良行為的發(fā)生。
本案中，被告引導(dǎo)兩女兒身心全部、健康發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性幾乎沒(méi)有。首先，被告屢次犯罪且服刑期總和較長(zhǎng)，并有明顯的家庭暴力傾向，其必然在世界觀、人生觀、價(jià)值觀、榮辱觀以及品行、心理等方面存在重大偏差，也不可能在上述方面給予兩女兒正確引導(dǎo)與培養(yǎng)。其次，被告曾長(zhǎng)期沒(méi)有與兩女兒一起生活，難言與兩女兒有很深的感情；同時(shí)，兩女兒正處在青春期關(guān)鍵階段，作為父親的被告恐難以與女兒就她們特有的成長(zhǎng)困惑進(jìn)行及時(shí)、有效的溝通。再次，被告自身?yè)狃B(yǎng)條件劣于原告。盡管兩女兒長(zhǎng)期與祖母一起生活并形成感情依賴(lài)，且祖母愿意繼續(xù)照顧兩孫女，而兩孫女也愿意繼續(xù)與祖母一起生活，但是，除了因政策福利和父母庇護(hù)而有一定的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)外，被告并不具有與原告“基本相同的撫養(yǎng)條件”，因此不能直接適用《意見(jiàn)》第四條；且因被告存在明顯的品行、心理問(wèn)題，作為《意見(jiàn)》第五條規(guī)定的子女意愿的參考價(jià)值也大大降低。
3、原告有直接撫養(yǎng)女兒的條件
在物質(zhì)生活支持和家人幫襯等方面，原告確實(shí)比不上被告。但是，在重大品行、自食其力的愿望和能力、主動(dòng)關(guān)心與關(guān)注女兒的成長(zhǎng)等方面，原告都優(yōu)于被告；更為重要的是，本案的兩女兒都正處在青春期發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，許多女孩特殊的生理或心理問(wèn)題會(huì)隨時(shí)隨地遇到，但是，這些問(wèn)題往往難以向父親啟齒，而祖母的幫助一般也不大，倒是母親最能為她們提供直接、有效的幫助。當(dāng)衣食住行有基本保障時(shí)，成長(zhǎng)中的女兒更需要心理與生理輔導(dǎo)，因此，原告直接撫養(yǎng)女兒的優(yōu)勢(shì)也比較明顯。
4、兩女兒的意思表示并不完全理性，與其愿望不一致，與保護(hù)她們的身心健康的最終目的也不一致
本案中，雖然兩女兒的認(rèn)知、判斷能力已趨近成熟，但是她們的意思表示是否理性還是存在許多疑點(diǎn)。一是她們所謂的愿意由父親撫養(yǎng)，其實(shí)是想繼續(xù)與祖母一起生活，她們對(duì)父親真正介入到她們生活中會(huì)發(fā)生怎樣的變化并沒(méi)有更多的認(rèn)識(shí)。二是她們的意思表示受到不正當(dāng)干擾的可能性非常大。正在接受中學(xué)教育的兩女兒，其意思表示也不可能完全獨(dú)立，完全存在這種可能性：被告利用親情尤其是她們對(duì)祖母的依賴(lài)，“綁架”她們的意愿以獲取更多利益甚至報(bào)復(fù)、打擊原告；同時(shí)她們也極可能不自覺(jué)受到上述情感的不當(dāng)影響。三是兩女兒都隨父親一起生活，對(duì)她們的身心健康存在很大風(fēng)險(xiǎn)。通常，存在嚴(yán)重品行不良問(wèn)題的被告，會(huì)對(duì)兩女兒的品德教育、健康心理的培養(yǎng)產(chǎn)生不當(dāng)影響；而年邁的祖母能否抑制被告并繼續(xù)很好地保護(hù)兩孫女，亦存在不確定因素。
5、婚姻家庭糾紛的解決，更多地需要根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷，由原、被告各直接撫養(yǎng)一個(gè)女兒是本案的最佳選擇
權(quán)衡各種因素和親屬之間的權(quán)利義務(wù)，這一選擇更有利于兩女兒的身心健康與權(quán)益保護(hù)。一是原、被告各直接撫養(yǎng)一個(gè)女兒可以有效減輕被告尤其是祖母的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而可能緩解他們與原告之間的矛盾，消除相互之間的某些誤會(huì)，減輕這種緊張關(guān)系對(duì)兩女兒的負(fù)面影響，有利于重建良好的親情關(guān)系。二是有利于幫助兩女兒順利度過(guò)青春期。因兩女兒都在上學(xué)，且同居一村，各撫養(yǎng)一個(gè)可以確保她們與母親的有效聯(lián)絡(luò)；即便受到其他不當(dāng)干擾，但兩女兒之間的聯(lián)系難以受到阻撓，她們隨時(shí)都可以直接或間接向母親尋求幫助解決特定生理與心理問(wèn)題。三是有利于后續(xù)糾紛的解決。由于涉及到家庭共有財(cái)產(chǎn)，原、被告離婚后，原來(lái)的五口之家會(huì)對(duì)共有的房屋進(jìn)行分割。而共有的兩套房屋分別是61.5平方米與89.6平方米，基本為2：3，原、被告各撫養(yǎng)一個(gè)，家庭成員結(jié)構(gòu)也為2：3，兩者容易實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)分割。相對(duì)地，如果兩個(gè)女兒都由被告撫養(yǎng)，后續(xù)的房產(chǎn)分割可能進(jìn)一步激發(fā)親屬間的矛盾。四是兩女兒全部由被告直接撫養(yǎng)，則原告極有可能因無(wú)實(shí)際房產(chǎn)、無(wú)容身之地而脫離現(xiàn)有環(huán)境，造成兩女兒的心理不適，影響她們的身心健康。相對(duì)地，原、被告各直接撫養(yǎng)一個(gè)，則原告與女兒就可分得一處房產(chǎn)，繼續(xù)留下來(lái)同居一村，兩女兒的生活環(huán)境就不會(huì)發(fā)生大的變化。
綜上，在既有條件下，由原告直接撫養(yǎng)王甲、被告直接撫養(yǎng)王乙，是更理性與人性的選擇。
（作者單位：重慶市第五中級(jí)人民法院）
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