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克隆銀行卡案件的責(zé)任承擔(dān)考量
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| 2015-12-02 來源：中國法院網(wǎng) 【收藏本文】 |
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一旦銀行卡【1】內(nèi)的資金遭到盜刷，銀儲之間的矛盾即充分凸顯，持卡人認(rèn)為銀行交易系統(tǒng)存在安全隱患，銀行則辯駁自己的設(shè)備不存在任何缺陷，法院的裁判結(jié)果也如“普羅透斯之面”。截至目前，安全系數(shù)更高的金融IC卡仍在推廣過程中，短期內(nèi)難以完全替代磁條卡的運(yùn)用。本文試圖援引風(fēng)險分配經(jīng)濟(jì)分析的的視角對儲蓄合同糾紛進(jìn)行探析，梳理責(zé)任承擔(dān)的思路，以期實(shí)現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。
一、困局：儲蓄合同糾紛風(fēng)險分配實(shí)踐的“三足鼎立”
先存款后消費(fèi)、不具備透支功能的借記卡，在使用過程中存在委托付款與清算、轉(zhuǎn)賬服務(wù)等關(guān)系，但無不建立在儲蓄合同的基礎(chǔ)上?！睹袷掳讣赣梢?guī)定》雖然將儲蓄存款合同糾紛與借記卡糾紛單列，但二者實(shí)際上構(gòu)成種屬關(guān)系。筆者在中國裁判文書網(wǎng)輸入“儲蓄合同糾紛”，隨機(jī)抽選50個案例，判決銀行按比例承擔(dān)責(zé)任的29例，判決銀行全責(zé)的15例，判決銀行免責(zé)的6例，在判決銀行按比例承擔(dān)責(zé)任的案件中，不同法院酌定的比例亦呈現(xiàn)較大的差異。在裁判文書的內(nèi)容方面，法院的關(guān)注點(diǎn)包括“過錯”、“風(fēng)險承擔(dān)”、“舉證責(zé)任”、“安全保障義務(wù)”、“妥善保管義務(wù)”等。
克隆銀行卡案件作為儲蓄合同履約過程中的重大風(fēng)險事件，目前的立法與司法界針對其風(fēng)險如何分配意見不一，暫分為“雙方分擔(dān)”、“銀行風(fēng)險”與“持卡人風(fēng)險”三類。銀行卡盜刷犯罪造成的負(fù)外部性，導(dǎo)致儲蓄合同原有的權(quán)義結(jié)構(gòu)顯得“朦朧”，如何判斷儲蓄合同當(dāng)事人負(fù)有的關(guān)鍵義務(wù)，補(bǔ)救因犯罪行為引致的違約損失，將風(fēng)險分配給能以最小成本防范的當(dāng)事人，是一個兼顧法益衡量與經(jīng)濟(jì)分析的過程，亟待建立起規(guī)范的價值評判體系。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》沒有正視銀行與持卡人的地位懸殊，舉證責(zé)任倒置規(guī)則并不適用于克隆銀行卡案件，持卡人囿于信息不對稱、搜集證據(jù)能力薄弱等因素，容易陷于舉證不能，主要表現(xiàn)在：一是原告需要證明銀行存在過錯，但通常情況下證明不能。判決節(jié)選一“現(xiàn)有證據(jù)不能證明郵政銀行鄭州分行存在過錯，故王彥要求郵政銀行鄭州分行支付王彥被盜存款60000元的訴訟請求，不予支持”?！?】二是法院采納被告的“幽靈抗辯”，要求原告證明并不存在的事實(shí)，導(dǎo)致原告舉證困難或舉證不能。判決節(jié)選二“不能排除持卡人無意中泄露密碼之可能，如在談生意或操作時不注意防范而被他人知曉?！薄?】三是原告需要證明卡被他人盜刷的事實(shí)，最好取得案件的偵破結(jié)論，而這明顯超越原告的能力。判決節(jié)選三“該案正在偵查中，原告雖證明未外出，但儲蓄卡刷卡消費(fèi)137300元是被他人盜刷的證據(jù)不足?！薄?】不難看出，持卡人在舉證責(zé)任的重壓之下敗訴風(fēng)險較大，通過訴訟彌補(bǔ)權(quán)益損失的實(shí)現(xiàn)概率較低。
二、審視：建立儲蓄合同糾紛風(fēng)險分配統(tǒng)一規(guī)則的障礙
“一般來說，與特殊技能、特定行業(yè)有關(guān)的合同，特殊技能方、特定行業(yè)方更能夠預(yù)見損失的可能性與大小；組織體（公司或其他組織）相較自然人，大型公司相較中小型公司更具備分散風(fēng)險的能力；客戶群范圍愈廣、合同相對方數(shù)量越多，越可能將交易風(fēng)險通過價格機(jī)制分配給所有的相對人……”【5】參照該規(guī)則，儲蓄合同糾紛中的風(fēng)險如何分配似乎已很明晰，然而實(shí)際上司法實(shí)踐中未能形成統(tǒng)一的分配規(guī)則，檢視原因如下：
?。ㄒ唬o名合同語境下的意思自治與自由裁量
合同法旨在提供競爭充分、信息完全、減少和消除壟斷或外部性的環(huán)境，來實(shí)現(xiàn)交換效率的最大化。【6】 “有名合同”身為先進(jìn)交易習(xí)慣的總結(jié)，可供潛在交易者選擇適用，有利于減少試錯次數(shù)與合同設(shè)計(jì)履行的費(fèi)用。我國合同法草案原本包含了儲蓄合同，但在如何對待銀儲關(guān)系方面，草案意見與銀行業(yè)意見不一，最終立法者作出妥協(xié)，導(dǎo)致儲蓄合同成為無名合同，【7】僅有《合同法》第一百二十四條“適用本法總則的規(guī)定，并可參照分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”，作出類推適用的指引。
儲蓄合同究與何種有名合同最相類似、如何類推，在理論與實(shí)務(wù)界皆存爭議，實(shí)務(wù)中主要體現(xiàn)為銀行單方制定的格式合同。調(diào)整儲蓄合同項(xiàng)下銀行卡的規(guī)范性文件《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，主要是行政管理性質(zhì)的規(guī)范，較少涉足民事責(zé)任領(lǐng)域，對出現(xiàn)偽卡交易的情況下銀行是否擔(dān)責(zé)等方面并無涉及。規(guī)范層面的缺失，不利于儲蓄合同簽訂、履行、糾紛處理中交易成本的降低，不同法院在銀儲雙方的權(quán)利義務(wù)、歸責(zé)原則等方面意見不一。
?。ǘ┵~戶資金銀行所有權(quán)的觀念未能深入人心
貨幣屬于典型的種類物，持卡人將貨幣交付銀行后，銀行不僅占有貨幣，還依法對其享有作為流動資金發(fā)放貸款等使用、收益、處分的權(quán)利，貨幣的所有權(quán)與風(fēng)險即時轉(zhuǎn)移。無論克隆銀行卡案件是否發(fā)生，持卡人都擁有相對獨(dú)立的資金債權(quán)，盡管銀行安全保障義務(wù)形式上的保障對象是個人賬戶，最終指向的依然是銀行自身的資產(chǎn)。
在庭審中辯稱“先刑后民，案件應(yīng)當(dāng)中止審理”的銀行，無疑認(rèn)為賬戶資金的所有者是持卡人；判決銀行免責(zé)的法官，在潛意識里認(rèn)定持卡人才是賬戶資金所有人，因此對于犯罪分子造成的損失，除非持卡人能夠證明銀行存在過錯，應(yīng)由其自行承擔(dān)；判決銀行按比例擔(dān)責(zé)的法官，盡管認(rèn)定銀行怠于履行安全保障義務(wù)，仍然未能界定持卡人“不規(guī)范操作行為”的性質(zhì)，將銀行義務(wù)與持卡人義務(wù)置于同一層面考察；判決銀行全責(zé)的法官，雖然裁判結(jié)果對持卡人有利，仍未針對卡內(nèi)存款的性質(zhì)作出明確說明，釋理并不充分。
?。ㄈ┬畔⒎菍ΨQ下參與主體的溝通成本畸高
在克隆銀行卡案件的審理中，至少存在三個層面的信息不對稱：銀行與儲戶之間、銀行與法院之間、儲戶與法院之間，彼此之間信息完全獲取的難度都很大。法官甄別銀行或儲戶傳遞的信息，是一個回溯認(rèn)知的過程，案發(fā)當(dāng)時法官并不在場，案發(fā)之后在高技術(shù)含量的犯罪面前，銀行或儲戶是否盡到合理注意的細(xì)節(jié)，法庭得不到必要的信息支持。該類案件尚未建立強(qiáng)制性的信息交換機(jī)制，擁有信息的當(dāng)事人可能既沒有途徑也沒有意愿披露信息，即使予以披露，其傳遞的口頭、文本或視頻形式信息的真?zhèn)?，也難以核實(shí)，甄別成本過高。即便由法院主導(dǎo)調(diào)查取證，囿于技術(shù)、成本與精力的約束，亦難以推動信息使用的邊際成本達(dá)到邊際收益。
三、解讀與界定：儲蓄合同糾紛中銀儲雙方義務(wù)與“優(yōu)勢風(fēng)險承擔(dān)人”
合同法歸責(zé)體系原則上以嚴(yán)格責(zé)任為主，在特殊情況下才是過錯責(zé)任，【8】儲蓄合同糾紛似乎也應(yīng)當(dāng)如此。但在克隆銀行卡案件的審理中，法官習(xí)慣于運(yùn)用“是否具有過錯”來判斷一方當(dāng)事人是否謹(jǐn)慎，對各方權(quán)利義務(wù)尤其是關(guān)鍵義務(wù)的考量不足。下文通過風(fēng)險分配的視角，針對雙方的關(guān)鍵義務(wù)進(jìn)行探析，并求解風(fēng)險與損失承擔(dān)的有效路徑。
?。ㄒ唬┗陲L(fēng)險分配視角的銀行義務(wù)解讀
以銀行卡盜刷事件為契機(jī)考察銀行負(fù)有的義務(wù)，首先進(jìn)入視野的為附隨義務(wù)。附隨義務(wù)的內(nèi)容一般堅(jiān)持合同約定與法律規(guī)定優(yōu)先、以誠信原則為基準(zhǔn)，通過檢索合同與法條、參閱先例、斟酌法理、揣摩交易習(xí)慣等途徑確定， 法官具有較大的裁量空間。銀行在儲蓄合同中的附隨義務(wù)，主要是維護(hù)存款安全與謹(jǐn)慎保護(hù)儲戶利益，其與合同層面“安全保障義務(wù)”的范圍基本重合。
1.引申“保密義務(wù)”至“安全保障義務(wù)”
銀行對其經(jīng)營管理的場所負(fù)有安全保障義務(wù)。廣義的安全保障義務(wù)可分為兩類，一是防止特定相對人受義務(wù)人侵害的合同法上的安全保障義務(wù)，另一是防止不特定人受第三人侵害的侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)。后一類義務(wù)廣為所知，前一類義務(wù)與《商業(yè)銀行法》第二十九條的規(guī)定 形成呼應(yīng)，銀行在辦理個人儲蓄存款業(yè)務(wù)時,應(yīng)當(dāng)為存款人保密，不僅不得泄露持卡人的個人信息，也應(yīng)出于保護(hù)目的履行一系列作為義務(wù)，為營業(yè)場所與延伸設(shè)備（ATM機(jī)、POS機(jī)等）提供安全可靠的環(huán)境?！渡虡I(yè)銀行法》第二十九條可以視作儲蓄合同中安全保障義務(wù)的淵源，并可進(jìn)一步解釋為儲蓄合同中關(guān)于風(fēng)險分配的默示條款。
2.關(guān)于安全保障義務(wù)的衡量
倘若銀行僅以“嚴(yán)格遵守相關(guān)監(jiān)管部門的規(guī)定”、“不存在任何違約或違法行為”作抗辯的，即使能夠提供關(guān)于交易系統(tǒng)的合格評測報(bào)告，也不足以認(rèn)定其已妥善履行義務(wù)。我們沒有理由作出行業(yè)正常水準(zhǔn)即是最佳安全水準(zhǔn)的假設(shè)，并且法律也嚴(yán)正地拒絕將服從習(xí)慣作為抗辯。 這正是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《環(huán)境保護(hù)法》等法律從未將“符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”作為免責(zé)事由的原因。
理想而言，銀行的安全保障義務(wù)包括對可能出現(xiàn)的不安全因素作出警示、對潛在的危險投入防范，當(dāng)不安全因素導(dǎo)致持卡人損失時，積極進(jìn)行救助以避免損失的擴(kuò)大。實(shí)踐中，銀行違反安全保障義務(wù)的，以適用過錯推定原則為宜，既避免了嚴(yán)格責(zé)任的苛刻，也便于為持卡人提供充足的保護(hù)——當(dāng)銀行卡被他人輕易地偽造、交易系統(tǒng)未能識別偽卡時，推定銀行存在過錯，著名的漢德公式在此可作參照適用。
3.偽卡識別不能的風(fēng)險負(fù)擔(dān)
目前的銀行卡業(yè)務(wù)仍普遍使用磁條卡，交易系統(tǒng)通過驗(yàn)證磁條信息與銀行保存的信息是否一致來識別用戶。即使克隆卡具備與真卡完全相同的賬號密碼，決定支付行為是否有效的關(guān)鍵仍在于判斷，銀行對卡片應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種程度的審查義務(wù)。是形式審查即可，抑或必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查？筆者以為，確保交易系統(tǒng)能夠識別卡片進(jìn)而辨識取款人的身份，保障儲戶存款的安全是銀行的基本義務(wù)；如果對偽卡未能識別、導(dǎo)致向錯誤的主體為支付行為的，說明其提供的基礎(chǔ)設(shè)施存在重大缺陷，并因該種缺陷置持卡人賬戶于不合理的危險，因此構(gòu)成違約而須承擔(dān)違約責(zé)任。將偽卡識別失敗的風(fēng)險分配給銀行，也符合普通社會公眾的心理預(yù)期。
?。ǘ┗陲L(fēng)險分配視角的持卡人義務(wù)解讀
《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定“客戶有意泄漏交易密碼，或未盡到安全防范與保密義務(wù)的，金融機(jī)構(gòu)可以免于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”。持卡人應(yīng)當(dāng)在卡片保管、自助設(shè)備操作等方面謹(jǐn)慎小心，避免給不法分子以可乘之機(jī)，此為妥善保管義務(wù)。“保管義務(wù)”作為存款安全的另一個閥門，被銀行與絕大多數(shù)法院賦予極其重要的意義。但筆者在此不討論其重要性，主要從密碼泄露風(fēng)險的配置是否衡平的角度進(jìn)行探析。
1.密碼交易規(guī)則內(nèi)蘊(yùn)的不公平性
“如果要對民法作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字”。 銀行卡章程存在不少減免銀行自身責(zé)任、加重持卡人責(zé)任的條款，如明確規(guī)定：凡使用密碼進(jìn)行的交易均視為持卡人本人所為，并由持卡人承擔(dān)交易后果。銀行卡時代的儲蓄合同，對權(quán)利人進(jìn)行身份識別的基本途徑即為密碼，但密碼交易規(guī)則無論對提供服務(wù)方還是接受服務(wù)方,均存在較大的風(fēng)險， 在國內(nèi)銀行業(yè)尚未針對傳輸鏈路設(shè)計(jì)專門的防范設(shè)施、信息傳輸客觀上存在安全隱患的背景下，所謂“只有持卡人自身才掌控密碼”的假定是難以成立的。事實(shí)上，并非所有的密碼交易都是持卡人本人或其授權(quán)的人所為的，密碼泄露不排除犯罪分子利用系統(tǒng)漏洞竊取的可能。
2．對持卡人“過錯推定”不利于風(fēng)險的最優(yōu)配置
從筆者選取的案例來看，判決銀行按比例承擔(dān)責(zé)任或是不承擔(dān)責(zé)任的案件，無一不針對密碼泄露事實(shí)直接推定持卡人存在過錯，基本的思路為：涉案存款被盜取時輸入了正確的密碼→原告不能證明銀行對于密碼的泄露存在過錯→原告對于密碼泄露導(dǎo)致的損失應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)。
理性決策者僅在約束其未來行動的預(yù)期收益大于預(yù)期成本時，才會采取措施以約束未來的行動， 以全國為范圍，密碼相同的持卡人不在少數(shù)，若僅據(jù)他人獲知密碼之事實(shí)直接推定“保管不善”、在法無明文的情形下對弱勢方持卡人適用“過錯推定”，有失妥當(dāng)。銀行卡交易不會留下使用人的身份痕跡，無法通過身份證或筆跡鑒定等途徑來證明使用者與持卡人是否同一，即使調(diào)取到監(jiān)控錄像，仍然證明不了取款者是否獲得持卡人本人的授權(quán)。 交易信息究竟是如何泄露的，極易陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，這從數(shù)份判決書的表述可以看出。針對密碼容易被盜的風(fēng)險，銀行本來可以通過提高密碼管理的復(fù)雜性來防范，但許多先進(jìn)的技術(shù)（如指紋、瞳孔識別）未能在銀行卡業(yè)務(wù)中廣泛推行，這與持卡人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任、銀行僅承擔(dān)過錯責(zé)任而激勵不足相關(guān)。
?。ㄈ┗陲L(fēng)險分配視角的“優(yōu)勢風(fēng)險承擔(dān)人”與損失分擔(dān)
在犯罪手段日益智能化的今天，判斷合同當(dāng)事人中的“優(yōu)勢風(fēng)險承擔(dān)人”，要從信息獲取的便捷程度與風(fēng)險分散的可能性方面進(jìn)行檢查，哪一方利用“大數(shù)法則”處理風(fēng)險的可能性更大，哪一方能以更少的費(fèi)用來避免風(fēng)險發(fā)生。 近年來，國內(nèi)各大銀行盲目比拼規(guī)模，造成銀行卡業(yè)務(wù)“重?cái)?shù)量、輕質(zhì)量、輕管理”的狀況，對風(fēng)險管理的重視普遍不足。平心而論，相較于持卡人，銀行處于防范偽卡交易更有利的位置，可以通過調(diào)整成本收費(fèi)機(jī)制，或購買保險、建立風(fēng)險基金等途徑有效地分散損失，并且這種安排更具規(guī)模效應(yīng)。假設(shè)銀行業(yè)歷年來較為穩(wěn)定的盜刷發(fā)案率為P，M為平均盜刷規(guī)模，則銀行可以預(yù)估被盜刷金額Ex=P*M，以此為基礎(chǔ)策劃相應(yīng)的風(fēng)險分散安排。
從收益與風(fēng)險相匹配的角度考察，銀行作為銀行卡業(yè)務(wù)中主要的受益方，理應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的成本，完成商戶的終端改造、消除銀行卡的內(nèi)在缺陷，從源頭控制風(fēng)險。反之，如果要求持卡人承擔(dān)主要的防范義務(wù)，即便事故發(fā)生的概率對單個人而言是極小的，利用ATM機(jī)取款的個人也不得不精神高度緊張、窮盡一切可能的防范措施。為了小概率事故而付出高額的成本，只會導(dǎo)致整體社會效率的降低， 對此，美國庫特教授與魯賓教授提出的“非授權(quán)交易”的損失分擔(dān)原則頗具借鑒意義：“損失應(yīng)由最容易達(dá)到風(fēng)險中性的主體來承擔(dān)”、“風(fēng)險應(yīng)該配備給能以最少成本減少風(fēng)險的主體”、“在損失發(fā)生后確定責(zé)任時應(yīng)當(dāng)規(guī)則明確，盡量減少確定責(zé)任的成本”，并且“應(yīng)當(dāng)在‘非授權(quán)交易’中采用持卡人有限責(zé)任的損失分擔(dān)機(jī)制”。 我國亦有必要考慮持卡人的有限理性與信息不足等特性，明確持卡人的“有限責(zé)任”，以實(shí)現(xiàn)更有效率的指引。
四、矯正：克隆銀行卡案件相對公平的風(fēng)險分配與責(zé)任承擔(dān)
現(xiàn)代社會中每一個個體都可能成為銀行卡犯罪的受害人，合理分配盜刷犯罪的風(fēng)險，于每一個社會成員都將是福利的增進(jìn)。結(jié)合國內(nèi)外保護(hù)金融消費(fèi)者的實(shí)踐，秉承優(yōu)先保障持卡人資金安全的理念，筆者建議克隆銀行卡案件的處理可以參考如下進(jìn)路：
?。ㄒ唬┶厔荩航档徒鹑谙M(fèi)者的風(fēng)險負(fù)擔(dān)
在過去相當(dāng)長的時間里，國內(nèi)的銀行都是國有企業(yè)，銀行利益就是國家利益、銀行損失即為國有資產(chǎn)的損失，立法者在制定法律時主要考慮如何維護(hù)銀行業(yè)的利益，判決銀行免責(zé)的法官，也明顯基于優(yōu)先保護(hù)銀行利益的思路。近年來，金融界、法學(xué)界關(guān)于“金融消費(fèi)者保護(hù)”的討論蔚然成風(fēng)，央行、銀監(jiān)會也基于官方層面的重視成立了金融消費(fèi)者保護(hù)局。儲蓄合同中的持卡人接受銀行提供的金融服務(wù)，同樣是消費(fèi)者，理應(yīng)享有安全保障與知情權(quán)等基本權(quán)利。
央行發(fā)布的《2013年支付體系運(yùn)行總體情況》的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，銀行卡在我國的滲透率達(dá)到了47.45％。不過在銀行卡大量擁有的背景下，真正將其用于消費(fèi)支付的并不多，對此，國人更習(xí)慣使用現(xiàn)金固然是解釋之一，但也從一個側(cè)面反映出銀行卡的安全系數(shù)尚未達(dá)到使民眾放心的程度。筆者以為，當(dāng)下已經(jīng)到了重構(gòu)銀儲關(guān)系的時刻，優(yōu)先考慮保障消費(fèi)者的存款安全以保護(hù)其生存利益，無疑更為人性化，也能夠促使國內(nèi)銀行與國外銀行的優(yōu)質(zhì)服務(wù)充分地競爭。
（二）借鑒：防范偽卡欺詐風(fēng)險的機(jī)制構(gòu)建
國外在防范銀行卡欺詐方面主要是通過規(guī)制“非授權(quán)交易”而實(shí)現(xiàn)的。美國《電子資金轉(zhuǎn)移法》將“非授權(quán)交易”定義為“一個未經(jīng)實(shí)際授權(quán)的持卡人以外的人，在持卡人賬戶實(shí)施電子化資金轉(zhuǎn)移，而持卡人在本次資金轉(zhuǎn)移中未獲得利益”。 在資金流動電子化的現(xiàn)代社會，無紙化、無形化的數(shù)據(jù)傳輸使得未經(jīng)授權(quán)發(fā)出的支付命令也具有經(jīng)過授權(quán)的外觀，銀行難以判斷。但只要“非授權(quán)交易”不構(gòu)成表見代理，發(fā)卡行對資金的損失就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 美國《誠信貸款法》規(guī)定持卡人對未經(jīng)授權(quán)的消費(fèi)最多承擔(dān)50美元的責(zé)任，《電子資金轉(zhuǎn)移法》規(guī)定ATM 卡 (后擴(kuò)展為所有的借記卡) 持卡人的責(zé)任上限。 英國《消費(fèi)信用法》規(guī)定，如果信用卡未經(jīng)同意被他人使用的，持卡人最多承擔(dān)50英鎊的損失；如果持卡人在信用卡遺失或被盜之后及時報(bào)告發(fā)卡銀行的,持卡人不用承擔(dān)任何損失。 筆者以為，我國有必要借鑒“他山之石”構(gòu)建偽卡欺詐的損失分擔(dān)機(jī)制，但基于當(dāng)下誠信缺失的社會現(xiàn)實(shí)，持卡人的責(zé)任限額不宜設(shè)計(jì)得過低，并應(yīng)當(dāng)區(qū)分其過錯程度適用不同的檔次。
?。ㄈ┕椒峙滹L(fēng)險：未來如何處理克隆銀行卡案件
1.立法與監(jiān)管層面的建議。鑒于契約法具有預(yù)防機(jī)會主義、在遺漏填補(bǔ)與特定解釋的基礎(chǔ)上置入有效率的條款、將風(fēng)險分配給合適的人、降低解決爭端成本等功用，立法層面既有必要將具有極強(qiáng)民生意義的儲蓄合同納入“有名合同”，細(xì)化雙方的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，方便法官審案參照，也有必要將“防盜”規(guī)定為銀行的法定義務(wù)，并由最高法院通過司法解釋厘定案件審理的主要爭點(diǎn)，界定雙方的舉證責(zé)任。通過相對固定地分配履約風(fēng)險與舉證風(fēng)險，樹立有效的信賴，降低監(jiān)督的成本。此外，筆者建議銀監(jiān)會發(fā)揮行業(yè)主管部門的監(jiān)管職能，訂立銀行卡章程的示范文本，要求銀行發(fā)布的格式合同對持卡人權(quán)益的保障標(biāo)準(zhǔn)不得低于示范文本。
2.司法層面的建議。法院在判斷儲蓄合同糾紛中雙方的權(quán)利義務(wù)時，有必要運(yùn)用效率準(zhǔn)則。從對損失的原因力來分析，在卡被復(fù)制與密碼泄露之間，一般而言前者對于損失的原因力更大，2012年廣東高院曾在專題座談之后頒發(fā)《紀(jì)要》指出：“設(shè)密碼的銀行卡被偽造后交易的，銀行未識別偽卡，一般應(yīng)當(dāng)對卡內(nèi)資金損失承擔(dān)不少于50%的責(zé)任。持卡人對銀行卡被偽造存在過錯的，可以減輕或免除發(fā)卡行的民事責(zé)任。”筆者認(rèn)為：第一，如果能夠認(rèn)定銀行卡是偽造卡的，初步確定由銀行承擔(dān)責(zé)任，銀行有證據(jù)證明持卡人存在重大過失的，則適用“與有過失”規(guī)則（重大過失宜作嚴(yán)格解釋，典型的如惡意串通行為、將密碼告知陌生人的行為）。第二，如果犯罪分子利用偽卡進(jìn)行消費(fèi)，但持卡人在發(fā)現(xiàn)異常后未及時申請掛失造成損失擴(kuò)大的，應(yīng)當(dāng)就擴(kuò)大的損失承擔(dān)一定比例的責(zé)任。
在分配舉證風(fēng)險時，鑒于銀行卡交易存在兩個不可或缺的要素，即真實(shí)的卡與密碼，舉證也主要圍繞兩個要素進(jìn)行。
?。?）關(guān)于銀行卡。根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，可以認(rèn)為存在偽卡的情形有：監(jiān)控錄像所記錄的用以取款的銀行卡的顏色、圖案與真實(shí)的銀行卡不一致；同一張卡在較短時間內(nèi)在相隔較遠(yuǎn)的兩地進(jìn)行連續(xù)操作；自助銀行門禁被安裝了盜碼器，或自動柜員機(jī)被安裝了攝像頭、假鍵盤。此時銀行卡信息和密碼的泄露具有高度的蓋然性，可以合理推斷偽造銀行卡的事實(shí)存在。
（2）關(guān)于密碼。筆者認(rèn)為“沒有證據(jù)證明賬戶信息和密碼是如何泄露的，持卡人就應(yīng)承擔(dān)舉證不能后果”的觀點(diǎn)值得商榷，宜由銀行證明因持卡人的不當(dāng)操作導(dǎo)致信息的泄露，提供持卡人用卡過程存在不規(guī)范操作的證據(jù)。既然“先刑后民”的規(guī)則不予適用已基本取得共識，民事責(zé)任的處理也不應(yīng)當(dāng)依賴于公安機(jī)關(guān)查清盜刷事實(shí)，至少在現(xiàn)階段有加重銀行舉證責(zé)任的必要，惟此才能反向激勵銀行提高注意義務(wù)，從根本上防范案件的發(fā)生。
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